行政复议决定书 〔2022〕宁秦行复第175号

南京市秦淮区人民政府

行政复议决定书

〔2022〕宁秦行复第175号

申请人:江苏XXX有限公司

法定代表人:蒋某，该公司执行董事。

被申请人:南京市秦淮区市场监督管理局，住所地南京市秦淮区马道街9号。

法定代表人:孙红亮，该局局长。

申请人不服被申请人于2022年11月17日对其作出的宁秦市监处罚〔2022〕0***号《行政处罚决定书》(以下简称***号决定书)，于2022年11月28日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。因案情复杂，本机关决定延期审理30日。本案现已审理终结。

申请人请求:撤销被申请人作出的***号决定书。

申请人称:一、被申请人没有处罚权。申请人的住所地在南京市建邺区，不属于秦淮区管辖，应当移送至有管辖权的建邺区。二、宣传彩页不属于广告，被申请人认为申请人违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)，没有事实依据。申请人的宣传彩页，从未向不特定公众传递，不属于广告，不适用《广告法》。三、即使构成广告，申请人的行为也属于显著轻微，不应当处罚。2019年8月30日，江苏省市场监督管理局发布的苏市监规〔2019〕1号文件《江苏省市场监管领域轻微违法行为免于处罚规定》，再次强调审慎监管，坚持处罚与教育相结合的原则。并规定:无证照经营但已在办理登记的免于处罚。申请人于2021年5月13日网上申报申请特种设备生产许可证，2022年1月9日被受理，2022年3月30日取得特种设备生产许可证，申请人显然不应当被处罚。2021年12月31日，江苏省市场监督管理局再次发布的苏市监规〔2021〕6号文件《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》，其中第五条规定:违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。综上，申请人认为，申请人没有发布广告的行为，即使有违法行为也属于显著轻微，没有危害后果，不应被处罚。

被申请人称:一、被申请人对申请人的违法行为有管辖权。2021年3月29日至2021年11月19日期间，申请人在未取得“中华人民共和国特种设备(电梯)安装、改造、维修许可证A级资质”的情况下，在其印制的宣传彩页中宣传拥有该资质。在此期间，申请人经营场所为南京市秦淮区XX路* 号1*室，该地址在南京市秦淮区内。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条和《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条的规定，被申请人对申请人的违法行为具有行政处罚管辖权。二、申请人制作彩页并宣传的行为适用《广告法》。《广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。申请人制作“既有住宅加装电梯解决方案”的宣传彩页，其内容包含:公司介绍、公司加装电梯部分业绩、公司电梯项目样板、经典案例、费用参考表和公司地址及联系方式等。申请人通过彩页发放和微信发送的方式，直接或间接地介绍自己所推销的商品和服务，申请人进行的商业广告活动适用《广告法》。三、申请人制作的宣传彩页已经投入使用。南京市鼓楼区人民法院的开庭笔录、被申请人制作并经申请人签字的询问笔录、举报人提供的宣传彩页实物以及微信聊天记录等材料可以证明申请人制作的宣传彩页已经投入使用。四、申请人明知其不具备相关资质，仍发布虚假广告，欺骗、误导消费者，并已造成一定的危害后果，应予行政处罚。综上，被申请人作出***号决定书事实认定清楚、法律适用准确，请复议机关依法查明并予以维持。

经审理查明:2021年11月19日，被申请人接到举报，称申请人涉嫌虚假宣传，举报人同时向被申请人提供了其与申请人的聊天记录、申请人制作的宣传彩页等材料。2021年11月25日，被申请人对申请人涉嫌虚假宣传行为进行立案调查。经查，申请人设计、制作案涉宣传彩页，宣称“中华人民共和国特种设备(电梯)安装、改造、维修许可证A级资质”;申请人在与举报人洽谈电梯安装等业务时，自称具备“国家最高级A级安装改造维修许可证”。被申请人调查期间，申请人表示对剩余彩页进行销毁，并回收已发出的彩页。2022年1月6日，被申请人对申请人作出宁秦市监当罚〔2022〕02003号《当场行政处罚决定书》，载明申请人在制作企业宣传彩页中使用“中华人民共和国特种设备(电梯)安装、改造、维修许可证A级资质”不实的行为，违反了《广告法》第四条、第二十八条和《江苏省广告条例》的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、第五十一条、《广告法》第五十五条、《江苏省广告条例》第五十九条的规定，责令申请人改正上述违法行为，并处罚款人民币1000元。申请人对该处罚决定不服，于2022年2月28日向本机关申请行政复议。经审理，本机关认为上述当场处罚决定书认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序，于2022年6月10日作出〔2022〕宁秦行复第33号《行政复议决定书》，撤销被申请人当场处罚决定书并责令其在法定期限内重新处理。

被申请人于2022年6月11日收到〔2022〕宁秦行复第33号《行政复议决定书》，于2022年6月24日立案调查。2022年7月4日，被申请人向举报人了解情况并制作询问笔录，询问笔录所反映的有关案件事实内容与举报人举报时提交的微信聊天记录所反映的案件事实内容基本一致。2022年10月22日，被申请人向申请人发出《行政处罚告知书》，告知拟处罚的事实、理由、依据及相关陈述、申辩权利，期间申请人未提出异议。2022年11月17日，被申请人作出案涉***号决定书，并于次日向申请人邮寄送达。案涉***号决定书载明，申请人在不具有中华人民共和国特种设备安装、改造、维修许可证A级资质的情况下，在其发布的宣传彩页中使用“中华人民共和国特种设备(电梯)安装、改造、维修许可证A级资质(国家最高级)”的宣传内容与该公司实际资质不符，该行为违反了《广告法》第四条第一款、第二十八条第一款第二项的规定，依据《广告法》第五十五条，责令申请人改正上述违法行为，并处罚款人民币1000元。

另查明，2021年5月13日，申请人首次在江苏省市场监督管理局网上申报系统申请特种设备生产许可。2022年1月9日，该申请被受理。2022年3月30日，申请人取得特种设备生产许可证。

又查明，申请人因建设工程合同纠纷将举报人起诉至南京市鼓楼区人民法院，庭审中申请人承认案涉宣传彩页真实存在。法院经审理认为，申请人在未取得特种设备安装、维修的许可证的情况下，称其具有相关资质，并在提供给举报人的公司简介中进行虚假宣传。

再查明，2016年10月24日，申请人在南京市秦淮区行政审批局办理设立登记，住所地为南京市秦淮区XX路*号1*室。2022年4月7日，申请人住所地变更为南京市建邺区XX路3*号*层09号。

以上事实有下列证据证明:《立案审批表》、宁秦市监当罚〔2022〕02003号《当场行政处罚决定书》、宁秦市监处罚〔2022〕0***号《行政处罚决定书》《行政处罚告知书》、邮寄凭证、《特种设备生产许可证》、微信聊天记录截图、企业宣传彩页、宣传彩页制作费用发票、询问笔录、庭审笔录(节选)等。

本机关认为:《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十五条规定，“举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四条规定，“立案后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地改变、追加被告等事实和法律状态变更的影响。”根据上述办法并参照最高法上述解释，确定被举报行为的管辖权不因确定管辖的事实即级别管辖依据和地域管辖依据在案件处理过程中发生变化而影响其管辖权，以最先立案的市场监督管理部门管辖为标准。本案中，举报人向被申请人提出案涉举报时，申请人住所地在南京市秦淮区，被申请人对案涉举报具有管辖权，该管辖权不因案件处理过程中申请人住所地发生变化而丧失。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条第一款规定，“行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为;法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日”。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定，“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案;特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外”;第五十七条规定，“拟给予行政处罚的案件，市场监督管理部门在作出行政处罚决定之前，应当书面告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求听证的权利。法律、法规规定在行政处罚决定作出前需责令当事人退还多收价款的，一并告知拟责令退还的数额。当事人自告知书送达之日起五个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求听证的，视为放弃此权利”。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定，“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。本案中，被申请人于2022年6月11日收到〔2022〕宁秦行复第33号《行政复议决定书》，于2022年6月24日决定重新立案，符合受理期限的规定。2022年10月22日，被申请人向申请人发出《行政处罚告知书》，告知拟处罚的事实、理由、依据及相关陈述、申辩权利，期间申请人未提出异议。2022年11月17日，被申请人作出案涉***号决定书，并于次日向申请人邮寄送达。被申请人作出行政处罚决定前履行告知义务，保障申请人的相关权利，符合法律规定。但被申请人未在法定期限内就立案情况向举报人进行告知，程序违法。

《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。本案中，本机关在〔2022〕宁秦行复第33号行政复议案件审理中，被申请人提供了企业宣传彩页、制作发票、微信聊天记录及对申请人工作人员的询问笔录等，本机关认为上述证据仅证实申请人在企业宣传彩页制作中有虚构事实的行为，以及在与举报人洽谈业务时进行了虚假宣传，但不足以证实申请人是否利用宣传彩页进行广告发布或者有其他发布虚假广告的行为。本机关责令被申请人重新处理后，被申请人仅向举报人进行了调查询问，询问结果未能证实申请人存在发布广告的行为，被申请人亦未进一步查证申请人是否利用宣传彩页进行广告发布或有其他发布虚假广告的行为。被申请人作出案涉***号决定书，系以基本相同的理由和事实，作出与原具体行政行为相同的具体行政行为，违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之规定，应予撤销。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定，本机关决定如下:

撤销被申请人南京市秦淮区市场监督管理局作出的宁秦市监处罚〔2022〕0***号《行政处罚决定书》，并再次责令其在法定期限内重新处理。

申请人如对本决定不服，可以在收到本决定之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。

南京市秦淮区人民政府

二〇二三年二月二十一日